Комментарии Секретариата Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о Законе Республики Казахстан «Об арбитраже», 2017 («Казахстанский закон «Об арбитраже»)

I. Общие комментарии

1. Секретариат ЮНСИТРАЛ поддерживал связь с г-ном Аскаром Калдыбаевым, исполнительным директором Арбитражного Центра Национальной Палаты Предпринимателей Республики Казахстан, посредством электронной переписки весной 2017 года, и предоставлял краткие комментарии по Казахстанскому закону «Об Арбитраже». В настоящем документе делается разбор по предыдущим комментариям и дается дополнительный анализ. В некоторых случаях Закон РК «Об арбитраже» отражает дух Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 года, с поправками, принятыми в 2006 г. («Типовой закон»).

2. Однако для того, чтобы Закон РК «Об Арбитраже» полностью соответствовал международным стандартам, которые выражены в текстах ООН в данной области, необходимо принять во внимание следующее:

A. Казахстанский Закон «Об арбитраже» охватывает все стадии арбитражного процесса, от арбитражного соглашения до признания и привидения в исполнение арбитражного решения, и отражает ряд принципов, на которых базируется Типовой закон; тем не менее, есть положения, которые требуют разъяснений. Например, в некоторых случаях Закон РК «Об арбитраже», казалось бы, выражает такой же принцип, как и положение Типового закона, но использует язык, который скорее путает, чем поясняет значение статьи Типового закона. Было бы предпочтительно адаптировать язык, который используется в Типовом законе, к данным обстоятельствам.

B. Закон РК «Об арбитраже» не прописывает конкретно обеспечительные меры по сравнению с Типовым законом с поправками от 2006 г. Включение четких положений об обеспечительных мерах имеет существенное значение. Обеспечительные меры в международном арбитраже включают пересечение национального закона и арбитражных полномочий, а это важная часть, которая требует соответствия на международном уровне. Глава Типового закона об обеспечительных мерах предоставляет это необходимое соответствие.

C. Для того, чтобы сделать казахстанский арбитраж максимально привлекательным как для лиц внутри страны, так и для иностранных инвесторов, критерии по назначению арбитров должны быть прописаны более подробно.

D. Настоятельно рекомендуется привести положения по признанию и привидению в исполнение арбитражных решений, а также текст положений, описывающий критерии по отмене арбитражных решений в соответствие со стандартами, прописанными в статьях 34, 35 и 36 Типового закона и Нью-Йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958 г.) («Нью-Йоркская Конвенция»). Воспринимаемые сложности, связанные с признанием и приведением в исполнение решений, могут негативно сказаться на желании коммерческих сторон обращаться в арбитраж для разрешения споров.

3. Так как закон РК «Об арбитраже» распространяется как на внутренний, так и международный арбитраж, необходимо четко обозначить, какие положения применяются исключительно к национальному арбитражу, особенно там, где положение существенно расходится с международными стандартами (как статья 14 (6)). Различия можно обозначить в каждом положении, или создать отдельные разделы с положениями о внутреннем и международном арбитраже. В любом случае, необходимо как можно яснее обозначить, какие положения не относятся к международному арбитражу, с целью развития международного арбитража в Казахстане.

4. Надо отметить, что некоторые комментарии, представленные ниже, могли стать следствием неточного перевода.

II. Постатейные комментарии

Определение

5. Статья 2 определяет арбитражное решение как «решение, вынесенное арбитражным судом» (Статья 2 (8)). Но там не говорится о том, что решение является окончательным и обязательным для сторон. По данному определению постановления или распоряжения арбитражного суда в период разбирательств также могут быть истолкованы как решения. Столько широкое определение может создать путаницу и привести к нежелательным юридическим последствиям.

6. Определение «бизнес традиции» в Статье 2 можно пояснить, например, так: «правила ведения бизнеса, которые стали общепринятыми». Это бы лучше соответствовало определению и понятию бизнес традиции.

7. Статья (5) 6 о принципах конфиденциальности не определяет четко, чье согласие необходимо для раскрытия информации. Подразумевается согласие «другой стороны», возможно, это просто переводческое упущение.

Арбитражное соглашение

8. В целом статья 9(1) - 9(3) соответствует положениям Типового закона. Тем не менее, указано, что форма арбитражного соглашения также должна включать ссылку на «электронные коммуникации», а не на «электронные документы» (Статья 9 (1)). В целях пояснения было бы предпочтительно указать, что обозначает слово «письменный» в контексте электронных данных, как указано в Статье 7 Типового закона.

9. Согласно Статье 9(4)(3) арбитражное соглашение должно содержать «примечание об особом арбитражном суде». Юридические последствия отсутствия данного примечания не выражены ясно. Данное правило может привести к трудностям, связанным с организацией специальных арбитражей, особенно, если спор возникнет спустя годы после заключения соглашения.

10. В соответствии со статьей 9 (5), до возникновения спора стороны могут в одностороннем порядке не приводить в действие арбитражное соглашение, а обратиться в суд. Статья 9 (5) гласит следующее: «Стороны имеют право, до наступления спора, в одностороннем порядке, в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Республики Казахстан, отказаться от арбитражного соглашения, уведомив заблаговременно об этом другую сторону». Данный односторонний порядок не четко прописан в Законе РК «Об арбитраже». Также, данная статья может противоречить со статьей 8 (7) Закона РК «Об арбитраже», которая опирается на соглашение сторон при расторжении арбитражного соглашения. Разночтения в законе могут привести к путанице при толковании.

11. В статье 10, условия, согласно которым суд должен направить стороны в арбитраж, не до конца пояснены. Исключение в Статье 10 гласит: «при условии, что суд признает арбитражное соглашение недействительным, потерявшим юридическую или исполнительную силу». В то время как Типовой закон и Нью-Йоркская Конвенция, которая была ратифицирована Казахстаном, гласят следующее: «соглашение утратило юридическую силу, является недействительным или не может быть исполнено». Использование тщательно составленного и понятного на международном уровне языка Типового закона сделает Закон РК «Об арбитраже» более привлекательным для целей международного арбитража.

Арбитры

12. В отношении назначения Арбитров Статья 14 (6) гласит следующее: «при отсутствии соглашения между сторонами, […] Арбитражная Палата может, в течение 30 календарных дней, после обращения одной из Сторон спора, назначить арбитров (арбитра) из состава Реестра Арбитражной Палаты или постоянно действующего арбитража». Насколько мы понимаем, список Реестра арбитров еще не сформирован, но, тем не менее, остается вопрос о том, нужно ли международным арбитрам также регистрироваться в соответствии с этой статьей. Если да, то это может быть проблематично и даже не совсем правильно ограничивать выбор тех арбитров, которые не включены в специальный список. Также отмечено, что случай, описанный в Статье 14 (6), на практике встречается в Казахстане редко, однако отсутствие соглашения по составу арбитража является общепринятой практикой в международном арбитраже, и мы бы порекомендовали пересмотреть данную статью. Если арбитрам в целях международного арбитража необходимо регистрироваться, это станет большой помехой при проведении международного арбитража в Казахстане.

13. Устав арбитражного суда имеет существенное практическое значение. Типовой закон дает сторонам расширенные полномочия в отношении выбора арбитров и процедуры назначения арбитров. Статья 13 Закона РК «Об арбитраже» не совсем четко описывает критерии отбора арбитров, например, требования в Статье 13 гласят: «профессиональный опыт по специальности не менее пяти лет». Было бы предпочтительнее указать необходимую квалификацию для отбора арбитров более объективно, так как текущее положение быть истолковано по-разному. Последствия при назначении арбитра, нарушившего требование о пятилетнем опыте, должны быть согласованы в соответствии с законодательством. В качестве варианта можно предложить не указывать требования, которым должен соответствовать арбитр, но оставить это на усмотрение сторон или позволять арбитражным учреждениям решать этот вопрос в соответствии со своими правилами. Более того, правило, описанное в Статье 11 Типового закона не отражено в Законе РК «Об арбитраже», а именно: «никто не может быть лишен права стать арбитром из-за его гражданства или подданства, если стороны не договорились об ином». Недопущение дискриминации по признаку гражданства является важным фактором в международном арбитраже, поэтому рекомендуем включить данное положение Типового закона.

14. Статья 17 (7) пункт 4 касательно процедуре отвода арбитра гласит следующее: «если арбитр, рассматривающий спор самостоятельно, отклонил заявление об отводе, поданное одной из Сторон, или, если одна из Сторон не согласна с отводом арбитра, дело, касающееся данного отвода, разрешается путем заключения соглашения о прекращении арбитражных разбирательств в данном составе арбитража». Значение данного положения требует пояснений. Это можно понять так: если одна из Сторон заявляет отвод, то арбитражное разбирательство может быть прекращено по соглашению в результате данного отвода. Однако неясно, из чего строится данное соглашение и что будет включать процедура отвода. Типовой закон указывает только на замену арбитра в результате отвода (Статья 15) и не говорит про прекращение разбирательств (статья 13).

15. Статья 32 (2) предусматривает, что «Полномочия представителей Сторон должны быть установлены в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан». Было бы целесообразно понять данные требования законодательства в отношении представителей сторон, так как это может привести к нежелательным последствиям в международном арбитраже».

Арбитражная Палата

16. Статья 12 описывает полномочия Арбитражной Палаты, которая может «принимать решение о прекращении полномочий арбитров, назначенных для разрешения определенного спора». Необходимо пояснить, относится ли это положение к процедуре отвода и может ли Палата во время арбитражного разбирательства отстранить арбитра. Последнее полномочие считалось бы значительным отступлением от привычных практик. Также необходимо пояснить, как и на каких основаниях Палата может вмешаться в этот процесс.

17. Согласно статье 15, Арбитражная Палата ведет Реестр Арбитров. Непонятно, в чем заключаются основные правила ведения и использования Реестра, а также необходимо ли использовать реестр во всех случаях. Еще неясно, на каких условиях регистрируются арбитры. Сложный процесс регистрации может замедлить развитие международного арбитража. В данном случае лучше четко провести разграничение между международным и внутренним арбитражем; использование реестра может также стать ограничением для некоторых случаев внутреннего арбитража.

Проведение арбитражных разбирательств

18. Статья 20 должна быть приведена в соответствие со Статьей 16 Типового закона. В своем текущей редакции, Статья 20 дает очень ограниченное время арбитражному суду для рассмотрения решения по вынесению заключения на основании своих полномочий. Согласно Статье 20 (4), «арбитражный суд обязан, в течение десяти календарных дней, рассмотреть заявление, поданное в соответствии с пунктом 2 и 3 данной статьи. По результатам рассмотрения заявления будет вынесено решение». Также необходимо указать юридические последствия в случае не соблюдения данного срока.

19. Статья 23 Закона РК «Об арбитраже» содержит информацию, которая должна быть включена в исковое заявление. В случаях, когда какая-либо информация отсутствует, юридические последствия, которые могут наступить в результате этого не прописаны очевидным образом. Тогда как в Статье 23 Типового закона говорится, что истец предъявит факты, подкрепляющие его исковое заявление, а ответчик направит возражение на исковое заявление; Типовой закон оставляет особенности этих заявлений на усмотрение сторон. Это подчеркивает тот факт, что автономность сторон является центральным элементом в международном арбитраже.

20. Настоятельно рекомендуется определить юридические последствия в том случае, если правила в Статьях 36-38 о составлении протокола не будут соблюдены.

21. Статья 27 гласит, что: «возврат заявления не станет помехой для повторного заявления истца в арбитраж по иску в адрес того же ответчика, по такому же предмету спора и на таких же основаниях, в соответствии с требованиями законодательных актов Республики Казахстан, регламента соответствующего постоянно действующего арбитражного суда и соглашения Сторон». Согласно этому пункту встает вопрос, повторное заявление можно направлять только тогда, когда поменялись обстоятельства по основаниям, описанным в Статье 27 (1)? Если да, то Статья 27 (3) должна быть переписана, чтобы данное пояснение было очевидным и предупреждало, что повторное заявление возможно направлять на основании перечисленных изменений обстоятельств.

Обеспечительные меры

22. Закон РК «Об арбитраже» не описывает подробно полномочия арбитражного суда по введению обеспечительных мер в деталях, а также четкие условия по предписанию таких мер в отличие от Статьи 17 Типового закона (с поправками от 2006 г.). Обеспечительные меры имеют существенное значение. Финальное арбитражное решение не будет иметь ценности для стороны, добившейся успеха, если поведение другой стороны говорит о том, что она в значительной степени не считает решение разбирательства эффективным. Поправки 2006 года к Типовому закону были внесены с целью обеспечения правильного функционирования обеспечительных мер, для поддержания статус-кво, защиты арбитражного процесса, для сохранения активов и доказательств (Статья 17 (2) Типового закона). Статья 31 (3) Закона РК «Об арбитраже» коротко гласит о том, что стороны вправе подать иск, но не раскрывает вопрос шире. Однако Статья 39 Закона РК «Об арбитраже» описывает меры по обеспечению, и Статья 20 (6) предоставляет арбитражу полномочия для введения мер, связанных с обеспечением иска. Рекомендуется включить в Закон РК «Об арбитраже» раздел о полномочиях арбитража по предписанию обеспечительных мер с указанием условий введения таких мер. Также, рекомендуем включить раздел о предварительных судебных постановлениях, который содержится в Статье 17 Типового закона для укрепления эффективности данных мер, а также включить положение, которое регулирует исполнение обеспечительных мер, так как эти меры имеют значение для арбитражного процесса.

Обжалование арбитражного решения

23. По существу арбитражные решения являются финальными и обязательными для сторон. Тем не менее Типовой закон описывает ограниченные основания, согласно которым решением может быть обжаловано. Статья 51 Закона РК «Об арбитраже» предусматривает пересмотр арбитражного решения на основании новых обстоятельств, как, например, признание недействительности со стороны Конституционного Совета Республики Казахстан (Статья 51 (1)(3)). Это положение является проблематичным. Оно вносит сомнение в отношении того, действительно ли решение является финальным и обязывающим для сторон, и условия по обжалованию не прописаны четко.

24. Одно из оснований для отмены решения, согласно Статьи 52 (1)(4) гласит «состав арбитражного суда или арбитражная процедура, связанная с разбирательством, не соответствовали соглашению Сторон». Данное положение не предусматривает исключение, описанное в статье 34 (2) (a) (iv) Типового закона: «если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или, в отсутствие такого соглашения, не соответствовали настоящему Закону». Данное пояснение необходимо для исключения нежелательных результатов.

25. Статья 52 описывает еще два основания для отмены решения, что является проблематичным, так как это в корне не соответствует духу Типового закона, в Статьях 52(1) (5) и 52 (1) (6). Последняя в особенности проблематична, так как она гласит «арбитражное решение не соответствует требованиям в отношении письменной формы и подписи, представленной в Статье 47 Закона». Статья 47 содержит длинный перечь требований по форме, как, например, необходимость указывать должность представителей сторон (Статья 47 (2) (5)). Значит, что эта маленькая деталь, связанная с отсутствием должности, может стать основанием для отмены решения. Отмена решений по несущественным основаниям добавляет неопределенности международному арбитражу и противоречит самой цели режима. Это может замедлить развитие международного арбитража в Республике Казахстан.

Признание и исполнение арбитражных решений

26. Причина, по которой международный арбитраж так успешен, заключается в высокой вероятности исполнения решения. Вот почему и Нью-Йоркская Конвенция, и Типовой закон предусматривают ограниченные основания для отмены исполнения решения. Статья 57 Закон РК «Об арбитраже» гласит: «арбитражное соглашение является недействительным на основании законодательства страны, которому Стороны подчинили данное соглашение, а при отсутствии данного примечания – на основании законодательства Республики Казахстан». Нью-Йоркская Конвенция и Типовой закон предусматривают стандартный применимый закон, закон страны, в которой было вынесено решение. Также, Статья 57 предусматривает два других основания для отмены исполнения решения. Рекомендуется привести Статью 57 в соответствие с текстом Нью-Йоркской конвенции.

27. Статья 36 (2) Типового закона не включена в Закон РК «Об арбитраже». Статья 36 (2) дает право суду в случаях, когда необходимо признание или исполнение решения, если суд сочтет это уместным, отстрочить решение, и может на основании заявления стороны, требующей признания или исполнения решения, предписать другой стороне предоставить надлежащее обеспечение. Рекомендуется включить аналогичное положение в Закон РК «Об арбитраже».

Ответственность

28. Статья 58 предусматривает, что «нарушение законодательства Республики Казахстана об арбитраже влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Республики Казахстан». Было бы предпочтительнее прописать, какую именно ответственность.

Ссылка на источник: zakon.kz