Большая часть разработанных нами предложений по совершенствованию действующего арбитражного законодательства после обсуждения на заседаниях Общего собрания постоянно действующих арбитражей - членов АПК была одобрена и включена в проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража» (далее - Законопроект), разработанный Министерством юстиции РК в 2016-2017 гг.
Вместе с тем, правоприменительная практика и действующее арбитражное законодательство, помимо уже включенных в Законопроект положений, нуждаются в дальнейшем совершенствовании по следующим основным направлениям.
ст. 2 Закона об арбитраже терминологию необходимо привести в соответствие с основными понятиями Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого Комиссией ОНН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 года (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 года, далее - Типовой Закон ЮНСИТРАЛ).
Согласно подпункту 3) ст. 2 Закона об арбитраже под арбитражем понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. В то время как в соответствии со ст. 2 Типового закона:
- «арбитраж» означает любой арбитраж, независимо от того осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет (см. подпункт a),
- «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (см. подпункт b).
Таким образом, в Типовом законе есть такая категория, как постоянное арбитражное учреждение, то есть посредник, к которому обращаются стороны арбитражного соглашения и который содействует организации арбитража (то есть процесса рассмотрения спора), в том числе и содействует созданию арбитражного суда - состава арбитров для рассмотрения конкретного спора.
На практике возникают трудности, связанные с путаницей из-за различного понимания термина «арбитраж».
В главе 4 Закона об арбитраже «Ведение арбитражного разбирательства» говорится, например: арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (компетенции) рассматривать спор (п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже), арбитраж принимает решение, проводить ли устное слушание либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов (п. 1 ст. 26 Закона) и т.п.
Ясно, что в этих статьях речь идет не о постоянно действующем арбитраже и тем более не об арбитраже adhoc, как это предусмотрено в п. 3) ст. 2 Закона. Этими полномочиями наделен состав арбитража или единоличный арбитр.
В Законе об арбитраже в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ необходимо использовать следующую терминологию:
1) арбитраж - процедура рассмотрения спора,
2) арбитражный суд - состав арбитров (либо единоличный арбитр), рассматривающий конкретный спор,
3) постоянное арбитражное учреждение (либо институт) - посредник, содействующий процессу рассмотрения спора, то есть арбитражу.
Типового Закона ЮНСИТРАЛ, содержит специальную статью, посвященную возврату искового заявления (ст. 27 Закона об арбитраже). При возврате искового заявления арбитраж выносит мотивированное определение (см. п. 2 ст. 27 Закона). Возвращение заявления не препятствует повторному обращению истца в арбитраж с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям с соблюдением требований, установленных законодательными актами Республики Казахстан, регламентом соответствующего постоянно действующего арбитража или соглашением сторон (см. п. 3 ст. 27 Закона).
На практике возникают спорные вопросы, связанные с применением ст. 27 Закона об арбитраже, поскольку эта статья, во-первых, сконструирована «по образу и подобию» ст. 152 ГПК «Возвращение искового заявления», и, во-вторых, она не позволяет однозначно ответить на вопрос о том, на какой стадии исковое заявление подлежит возврату - на стадии принятия его арбитражем, либо возврат возможен и после принятия и возбуждения разбирательства.
Содержание ст. 27 Закона об арбитраже, по сути, аналогично положениям ст. 152 ГПК, в которой перечислены те же обстоятельства для возврата судьей искового заявления. При этом п. 2 ст. 152 ГПК позволяет сделать однозначный вывод о том, что судья возвращает исковое заявление до возбуждения гражданского дела.
Отдельные основания, перечисленные в п. 1) ст. 27 Закона об арбитраже, могут стать известными арбитражу и после возбуждения разбирательства (предмет иска выходит за рамки арбитражного соглашения; затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения). Для того чтобы однозначно решить эти вопросы, по сути нужно решить вопрос о наличии у арбитража компетенции для рассмотрения данного спора, то есть фактически провести слушание дела по существу.
Однако вопрос о компетенции решается не постоянно действующим арбитражем (председателем или секретариатом), а составом арбитража или единоличным арбитром. Для решения этих спорных вопросов нужно сформировать состав арбитража, приняв исковое заявление, возбудив разбирательство и начав его.
В отличие от государственного суда, в котором вопрос о возврате искового заявления в соответствии с п. 1 ст. 152 ГПК решает судья, в арбитраже вопрос о возврате искового заявления в отдельных случаях может решить только состав арбитража или единоличный арбитр на стадии фактического рассмотрения спора по существу, а не председатель или секретариат постоянно действующего арбитража на стадии принятия искового заявления. Именно поэтому такое прямое заимствование норм о возврате искового заявления из ГПК непродуманно и вызывает проблемы на практике.
Возврат искового заявления может быть произведен арбитражем и после возбуждения разбирательства, когда, например, истцом подано заявление о возврате искового заявления. Таким образом, положения ст. 27 Закона об арбитраже нуждаются в дальнейшем серьезном совершенствовании.
п. 4 ст. 465 ГПК говорится, что определение суда об отмене арбитражного решения может быть обжаловано, опротестовано в соответствии с настоящим Кодексом.
Определение об отмене арбитражного решения - это особое определение, не подчиняющееся правилам главы 22 «Определения суда», ибо в этой главе речь идет об определениях как актах суда, которыми дело не разрешается по существу (п. 1 ст. 268 ГПК).
Наибольшие сомнения вызывает п. 7 ст. 429 ГПК:
«7. Определения суда апелляционной инстанции, вынесенные по частной жалобе или протесту, по вопросам возврата исковых заявлений, приостановления производства по делу, оставления исковых заявлений без рассмотрения обжалованию и опротестованию не подлежат. В случаях, установленных настоящим Кодексом, определения суда апелляционной инстанции, преграждающие возможность дальнейшего движения дела, могут быть обжалованы и опротестованы».
Обжалованию не подлежат определения апелляционной инстанции по вопросам возврата исковых заявлений, приостановления производства по делу, оставления исковых заявлений без рассмотрения. То есть это те самые определения, предусмотренные в главе 22 ГПК, которые не распространяются на определения по отмене арбитражных решений. Но даже эти определения (указанные в п. 4 ст. 439 ГПК) могут быть обжалованы, если они преграждают возможность дальнейшего движения дела.
Об определениях суда апелляционной инстанции об оставлении определения суда без изменений, частной жалобы без удовлетворения говорится в п. 6 ст. 429 ГПК, и этот пункт никак не связан с пунктом 7 этой же статьи.
К определениям, предусмотренным в п. 6 ст. 429 ГПК, применим, на наш взгляд, общий порядок обжалования актов апелляционной инстанции (ст. 434 ГПК). Недаром в ст. 434 ГПК говорится в общем о судебных актах, подлежащим пересмотру в кассационном порядке.
В перечне судебных актов апелляционной инстанции, не подлежащих пересмотру в кассационном порядке, содержащемся в п. 2 ст. 434 ГПК, нет ничего об определениях по арбитражным делам.
Статья 425 ГПК к актам суда апелляционной инстанции относит постановления и определения. Однако в перечне определений суда апелляционной инстанции, содержащемся в подпункте 2) ст. 425 ГПК, нет упоминания об определениях об отмене арбитражного решения. Это и естественно, так как данное определение решает вопрос по существу (или отмена судебного акта суда первой инстанции, или оставление его без изменения). Об этих актах речь идет в ст. 424ГПК и в п. 1 ст. 425 ГПК, однако там они названы постановлениями суда апелляционной инстанции.
Получается, что определение суда апелляционной инстанции по арбитражным делам не относятся ни к постановлениям, ни к определениям, предусмотренным в ст. 425 ГПК. Однако в других формах судебные акты суда апелляционной инстанции просто не существуют.
Необходимо, на наш взгляд, признать, что при принятии ГПК была допущена техническая ошибка. Определения суда апелляционной инстанции по арбитражным делам, которые в силу их особого характера не могут быть отнесены к определениям, которые закреплены в ГПК, остались вне понятия «акты суда апелляционной инстанции».
Поэтому есть все основания применить аналогию закона, закрепленную в п. 4 ст. 6 ГПК: «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законодательства Республики Казахстан».
Необходимо отнести определения суда апелляционной инстанции по арбитражным делам к какой-либо форме актов, предусмотренных в ст. 425 ГПК. Под определения в смысле ст. 425 ГПК данный судебный акт не подпадает. По своей правовой природе он полностью охватывается понятием постановления и в этом качестве он может быть обжалован в кассационном порядке в соответствии со ст. 434 ГПК РК.
До внесения соответствующих изменений в ГПК Верховному суду РК следует, на наш взгляд, принять нормативное постановление, в котором можно было бы разъяснить правовую природу судебных актов судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по отмене решений арбитражных судов.
подпункте 7) п. 1 ст. 152 ГПК (возвращение искового заявления), согласно которому судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.
В соответствии с подпунктом 5) ст. 279 ГПК (основания оставления искового заявления без рассмотрения) суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.
Важно обратить внимание судей государственных судов на то, что данные нормы следует толковать с учетом положений ст. 10 Закона об арбитраже:
«Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».
Иными словами, судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.
Данная норма, помимо разграничения компетенции между арбитражем и государственным судом, направлена в том числе и на решение проблемы патологических арбитражных оговорок (арбитражные оговорки, которые не могут быть исполнены в случаях: указания на несуществующий арбитражный институт; наличия внутренних противоречий текста арбитражного соглашения; отсутствия компетенции арбитражного института по спору, переданному на его рассмотрение; невозможности рассмотрения дела указанными в арбитражном соглашении арбитрами и т.п.).
Проблема патологических арбитражных оговорок на практике должна решаться путем применения подп. 7) п. 1 ст. 152 ГПК в совокупности со ст. 10 Закона об арбитраже (если речь идет о спорах между юридическими и физическими лицами РК) либо путем применения механизма, предусмотренного ст.
Согласно п. 1 ст. 13 Конституции каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону. В соответствии с п. 2 ст. 13 Конституции каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод. Согласно п. 1 ст. 75 Конституции правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом.
Таким образом, возможность обращения сторон к арбитражному разбирательству основана на гарантированном Конституцией праве на отказ от судебной защиты (ст. 8 ГК).
Арбитражная оговорка - это гражданско-правовой договор, выражение воли двух сторон. И в том случае, если стороны по каким-то причинам не достигли соглашения о заключении арбитражной оговорки (соглашения), то они не отказались от гарантированного им Конституцией права на судебную защиту своих прав и свобод.
Это означает, что арбитражное соглашение в соответствии с п. 1 ст. 393 ГК не было заключено. В таком случае суд, в который подано исковое заявление одной из сторон незаключенного арбитражного соглашения, должен, руководствуясь ст. 10 Закона об арбитраже принять исковое заявление к своему производству. Вернуть такое исковое заявление, ссылаясь на подпункт 7) п. 1 ст. 152 ГПК, суд не вправе, поскольку между сторонами в соответствии с законом не было достигнуто соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража (арбитражное соглашение не было заключено).
В случае, когда стороны (юридические или физические лица стран - участниц Европейской конвенции) предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа (т.е. достигли соответствующего соглашения), но не назначили этого органа и не достигли соглашения на этот счет, то согласно ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже истец может направить просьбу о таком назначении, если стороны договорились о месте арбитража, по своему выбору либо к Председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение; либо Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Конвенции. Если истец не воспользовался предоставленными ему правами, этими правами могут воспользоваться ответчик или арбитры.
п. 1 ст. 21 Закона об арбитраже постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением. Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.
При этом правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями Закона об арбитраже и не согласованные сторонами, определяются арбитражем (п. 2 ст. 21 Закона об арбитраже).
Прямых отсылок к гражданскому процессуальному законодательству в Законе об арбитраже не так много - они содержатся всего в шести статьях. Так, Гражданский процессуальный кодекс применяется только:
(подпункт 2) ст. 1 Закона об арбитраже);
п. п. 3 и 5 ст. 39 Закона об арбитраже);
п. п. 1 и 4 ст. 53 Закона об арбитраже);
п. 1 ст. 54, п. 3 ст. 55, п. 2 ст. 57 Закона об арбитраже).
Во всех остальных случаях ГПК при рассмотрении споров арбитражами не применяется.
Таким образом, арбитражи при вынесении решений руководствуются арбитражным соглашением, своими правилами арбитражного разбирательства и Законом об арбитраже. Даже если есть вопросы, не решенные соглашением, Регламентом или Законом об арбитраже, решение этих вопросов производится самим арбитражем.
Государственным судам следует иметь это в виду, в том числе при рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений и заявлений о принудительном исполнении арбитражных решений.
п. 1 ст. 464 ГПК об отмене арбитражного решения может быть подано сторонами арбитражного разбирательства, третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых арбитраж принял решение по основаниям, предусмотренным законом, в течение одного месяца со дня получения арбитражного решения.
Данная формула несет в себе большой риск для деятельности арбитражей Казахстана, поскольку она создает предпосылки для отмены арбитражного решения практически любым лицом, поскольку вопрос о том, кто именно является третьим лицом, в отношении прав и обязанностей которых арбитраж принял решение, как показывает практика, очень широко трактуется судами, что зачастую является неверным.
Так, например, судебной практике известны случаи, когда учредитель (участник) одного из юридических лиц пытался обжаловать арбитражное решение как третье лицо, права которого, по его мнению, были затронуты решением, вынесенным арбитражем по спору между двумя юридическими лицами. Или, например, супруг или супруга одной из сторон спора, возникшего из договора между двумя физическими лицами, также предпринимали попытки обжаловать решение как третье лицо.
Практике также известны случаи неверного применения п. 1 ст. 464 ГПК, в результате которого арбитражное решение было отменено государственным судом по ходатайству, поданному стороной арбитражного разбирательства, в котором эта сторона настаивала на том, что арбитражным решением затрагиваются интересы третьего лица. Пункт 1 ст. 464 ГПК не содержит оснований, по которым арбитражное решение может быть отменено. Такой перечень предусмотрен ст. 52 Закона об арбитраже и носит исчерпывающий характер. Статья 52 Закона об арбитраже такого основания для отмены арбитражного решения, как нарушение арбитражным решением интересов третьего лица, не предусматривает. Поэтому в данном случае арбитражное решение было отменно фактически без каких бы то ни было оснований.
В этой связи, на наш взгляд, также необходимо разработать и принять соответствующее нормативное постановление с разъяснением практики применения норм ст. 464 ГПК.
Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже».
Отмена арбитражного решения и отказ в принудительном исполнении возможны только по процедурным нарушениям. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными государственными судами по существу и являются окончательными.
Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным. Потому что это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон.
На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана. Арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты.
Однако в последнее время на практике участились случаи фактического пересмотра арбитражных решений по существу отдельными судьями государственных судов, которые при рассмотрении вопроса об отмене или принудительном исполнении арбитражного решения подвергают анализу доводы сторон и исследуют обстоятельства дела по существу, вместо того, чтобы подвергать анализу только предусмотренные Законом об арбитраже и ГПК основания для возможной отмены арбитражного решения и отказа в принудительном исполнении.
п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК).
Понятие публичного порядка (ordrepublic, publicpolicy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Однако применение такого основания для отмены арбитражного решения во всем мире возможно только в «исключительных случаях». Каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права.
Стабильно отказывают в применении оговорки о публичном порядке государственные суды Российской Федерации.
При применении такого основания для отмены арбитражного решения, как противоречие публичному порядку, необходимо предостеречь от весьма распространенного заблуждения, когда публичный порядок отождествляют с публичными интересами.
Противоречие публичным интересам не может служить основанием для отмены решения.
Отмена решения и отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям.
ст. 6 Закона об арбитраже сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Закона или какое-либо требование арбитражного соглашения не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения в течение срока, определенного регламентом арбитража для этой цели, считается отказавшейся от своего права на возражение.
Данная норма полностью соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже».
Указанная статья имеет важное практическое значение в первую очередь при рассмотрении государственными судами ходатайств об отмене арбитражных решений.
«Поведение стороны, рассматриваемое как отказ от дальнейших возражений против нарушения порядка рассмотрения спора, ведет к тому, что такой отказ будет имеет силу не только в отношении самого арбитражного разбирательства, но и в процессе производства в государственном суде по вопросу об отмене или признании и приведении в исполнение вынесенного в результате данного арбитражного разбирательства решения. Иными словами, сторона в таких случаях уже не вправе ссылаться на нарушение порядка арбитражного разбирательства в обоснование своей позиции, как в ходе дальнейшего арбитражного разбирательства, так и в последующих судебных процедурах»[1].
Однако в казахстанской судебной практике она не так часто применяется, как могла бы. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо разъяснить как практикующим юристам, так и судьям государственных судов вопросы практического применения данной статьи.
В качестве общей рекомендации предлагаем Верховному Суду РК в целях недопущения формирования негативной судебной практики незаконной и необоснованной отмены арбитражных решений государственными судами, необоснованного отказа в принудительном исполнении арбитражных решений рассмотреть вопрос о необходимости разработки и принятия нормативного постановления с соответствующим разъяснением нижестоящим судам приведенных в настоящей рекомендации проблемных вопросов практики применения арбитражного законодательства.
При этом к разработке постановления должны быть привлечены не только представители постоянно действующих арбитражей, ежедневно применяющих на практике законодательство об арбитраже, но и ученые.
Сулейменов М.К.
Директор НИИ частного права
Каспийского университета,
Председатель Казахстанского
Международного Арбитража,
Член Международного совета
при Верховном Суде РК,
академик НАН РК,
д.ю.н., профессор
Дуйсенова А.Е.
Ведущий научный сотрудник
НИИ частного права,
ассоц. профессор ВШП «Әділет»
Каспийского университета,
Исполнительный директор Казахстанского
Международного
Арбитража,
к.ю.н.
Ссылка на источник: zakon.kz
